Третейский суд (арбитраж) как инструмент обхода закона. Медиация.

 

 capital_group_arbitr_300x200.jpg

 

Для разрешения любого спора (конфликта)  существуют три способа его разрешения:

1) С позиции силы. Данный способ позволяет быстро решить проблему, но данный способ является контрпродуктивным, так как разрушаются полностью деловые отношения и другая сторона жаждет реванша; сложность в разрешении спора таким способом может возникнуть, если стороны спора являются равными по силе.

2) С позиции закона. Данный способ цивилизован, относительно длителен, дорог, решения по спору основаны на законе, иногда являются не справедливыми, решения по спору могут быть трудноисполнимыми. Для данного способа необходима внешняя сила, придающая закону обязательность для сторон.

3) С позиции интересов сторон. Конфликтующие стороны, определяя ущемленные интересы друг друга в споре, через взаимные уступки, стараются удовлетворить интересы сторон.

Способ «с позиции силы» не приемлем в мирное время и на своей территории. Комбинация двух других способов позволяет создать оптимальный способ решения споров.

 

В древнем Риме, при возникновении спора, стороны могли обратиться за разрешением спора к консулу или претору или просить специальным иском legis action per iudicis postulationem назначить третейское разбирательство. Третейские судьи в древнем Риме назывались арбитрами.

Вынесенное третейским судом решение не являлось обязательный судебным актом, запрещающим или повелевающем что-то проигравшей стороне, а было просто независимым мнением («сентенцией») человека, к мнению которого прислушивались стороны.

Таким образом, третейский суд основывался на доверии сторон спора (конфликта) к арбитру, в их вере в честность, беспристрастность, порядочность и справедливость третейского разбирательства.

В связи с тем, что стороны договорились, что их спор рассудит уважаемый ими человек, выбранный в качестве арбитра, решение данного человека обжалованию не подлежало, и в его решение не вмешивались консул и преторы. 

Исполнение решений третейского суда со всеми вытекающими последствиями было предоставлено самим сторонам на их честность и порядочность.

 

История третейских судов в России также уходит в глубину веков. Слово «третейский» - означало «третий» человек в споре двух других человек. В договорной грамоте Великого князя Дмитрия Ивановича Донского с князем Серпуховским Владимиром Андреевичем Храбрым 1362 г. имеется следующая запись: «А чего я буду искать на твоих бояр, или чего ты будешь искать на моих бояр, мы пошлем каждый по боярину, они и будут судить, а если их голоса разделятся, то рассудит их третий, кого они изберут».

 

Официальное появление третейских судов в России произошло 15 апреля 1831 г., когда императором Николаем I впервые было утверждено Положение о третейском суде. С его принятием отменялись практически все предыдущие нормативные акты, регламентирующие создание и деятельность третейских судов, а Положение становилось общим законом об этих учреждениях.

Необходимо отметить, что с этого времени и до судебной реформы 1864 г. в России существовали два типа третейских судов: так называемые узаконенные третейские суды, предназначавшиеся для рассмотрения споров между членами товариществ, по делам акционерных компаний и т.п. (по существу корпоративные споры) и добровольные третейские суды.

Узаконенным третейским судам предписывалось руководствоваться правилами и обычаями, принятыми в коммерции. Истец и ответчик самостоятельно определяли, на основании чего (какого конкретно договора, обычая и т.п.) посредники должны разрешать их конфликт. В противном случае он разрешался третейскими судьями на основании закона.

Если одна из сторон уклонялась от выбора посредника, то он назначался представителями судебной власти. Как правило, в посредники назначались канцелярские чиновники правительственного суда, которые не могли отказаться от этой повинности.

Отличие добровольного третейского суда от узаконенного было в том, что добровольный третейский суд устанавливался добровольно по усмотрению сторон, и его решение было окончательным и обжалованию не подлежало. На узаконенный третейский суд допускалась апелляция, которая подавалась во вторую инстанцию суда.

Положение о Третейском суде 1831 г. было включено целиком в Свод Законов Российской Империи издания 1833 г. и переиздано с некоторыми дополнениями в 1842 и 1857 гг.

Судебной реформой 1864 г. узаконенный третейский суд законодательно был отменен, но фактически он перестал существовать еще раньше.

В 1887 г. Министерство юстиции вышло в законодательном порядке с представлением о дополнении Устава гражданского судопроизводства категорическим запрещением поручать третейским судам дела, касающиеся недвижимого имущества. "Государственный совет постановил изменить постановление о третейском разбирательстве в том смысле, чтобы оно не могло служить орудием обхода закона". Было включено правило о том, что разрешению третейского суда не подлежат дела о недвижимом имуществе, когда в числе участвовавших были лица, ограниченные по закону в права приобретения, владения и пользования им. Таким образом, идея третейского суда была существенно нарушена.

К деятельности третейских судов настороженно относились не только позднейшее законодательство и судебная практика, но и ученые юристы-практики. Третейские суды фактически были изъяты из гражданского оборота.

Кажущееся упрощение и либерализация законодательства о третейских судах не привела, однако, к их развитию. В конце XIX и начале XX веков в России существовало очень мало третейских судов.

 

С установлением в 1918 году Советской власти, правовая регламентация деятельности третейского суда, так и иных институтов судебной системы Царской России, подвернулась коренным изменениям. Декретом о суде № 1 от 24 ноября 1917 года было предусмотрено, что граждане имеют право передавать свои споры о праве гражданском на рассмотрение третейского суда. ГПК РСФСР 1922 и ГПК СССР 1924 г. также содержали положения о третейском суде.

В период НЭПа институт третейских суда успешно использовался частными, предпринимателями, заинтересованными в том, чтобы их споры по коммерческим операциям не стали достоянием гласности.

В 20-е годы государственным предприятиям было запрещено прибегать к помощи третейского суда, в 60-е запрет касался колхозов и организаций с их участием. Если третейский суд и внедрялся когда-то в странах бывшего СССР, то лишь с целью разгрузки государственных арбитров.

Законодательное закрепление деятельности третейских судов имело свое отражение в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.), ГПК РСФСР (1964 г.) и в других нормативных актах. Так, разрешение третейскими судами споров между советскими организациями в СССР стало возможным после появления Постановления Совета Министров СССР от 23 июля 1959 г. «Об улучшении работы государственного арбитража». Позже третейское разбирательство регулировалось Положением «О третейском суде для разрешения хозяйственных споров между объединениями, предприятиями, организациями и учреждениями», утвержденным Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 30 декабря 1975 г. N 121. Характерно, что в этот период третейские суды формировались сторонами для рассмотрения конкретного спора.

Тем не менее, в условиях административно-командной системы третейский суд не получил широкого распространения и законодательного развития в СССР.

Как исключения, можно назвать только два третейский суда - Морская арбитражная комиссия и Внешнеторговая арбитражная комиссия, созданные при Всесоюзной Торговой Палате СССР соответственно в 1930 и 1932 гг. Эти третейские суды были созданы для решения международных торговых споров между СССР и капиталистическими странами, с целью избежать советским хозяйственным и торговым организациям от третейского разбирательства за границей. Эти суды существуют и сейчас, изменив лишь названия - Морская арбитражная комиссия (МАК) и Международный коммерческий арбитражный суд  при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ).

Данные третейские суды действуют в рамках закона № 5338-1 от 07.07.1993 г. «О международном коммерческом арбитраже».

 

В постсоветской России третейские суды вновь получили своё развитие, путем принятия Положения о третейском суде, а также закона № 3115-1 от 24.06.1992 г. «Об утверждении Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров».

Также в законе «Об арбитражном суде», в статье 7, было закреплено «право на обращение в третейский суд и к посреднику».

В результате всего этого в России стали массово создаваться третейские суды при самых разнообразных организациях: торгово-промышленных палатах субъектов РФ, биржах, ассоциациях, объединениях и т.п.

Следующим этапом в развитии третейских судов был закон № 102-ФЗ от 24.07.2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации».

Данный закон разрешил образовывать постоянно действующий третейский суд при любом юридическом лице, с обязанностью уведомления об этом государственный «компетентный суд», на территории которого данный третейский суд планировал осуществлять разрешение споров. Также можно было образовать сторонами третейский суд для разрешения конкретного спора.

Спор мог быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения, которое могло быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Решения третейского суда для разрешения конкретного спора в месячный срок после его принятия направлялись вместе с материалами по делу для хранения в компетентный (государственный) суд. Решения постоянно действующего третейского суда хранились в данном третейском суде в течение пяти лет с даты принятия по нему решения.

Количество третейских судей должно было быть нечетным, минимальное количество – один судья - председатель. 

Требование к третейскому судье: быть дееспособным, беспристрастным и независимым, не иметь судимости, дополнительное требование к председателю третейского суда – наличие высшего юридического образования.

Формирование состава третейского суда производилось в порядке, установленном правилами постоянно действующего третейского суда. При формировании состава третейского суда, состоящего из трех третейских судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего третейского судью.

Российский законодатель, игнорируя историю, «наступил на те же грабли» третейского разбирательства, что и его предшественники в царской России. Третейский суд стал орудием обхода закона. Все монополисты (недобросовестные поставщики, банки, микрофинансовые организации и т.д.) и мошенники стали при заключении договоров включать третейскую оговорку о том, что любые споры будут рассматриваться в аффилированном третейском суде, решение данного третейского суда окончательное и обжалованию не подлежит.

После вынесения решения третейским судом, истец обращался в компетентный суд за получением государственного исполнительного листа о взыскании задолженности. Решения в пользу ответчика не выносились, действующие ГПК РФ и АПК РФ жестко ограничивают полномочия компетентных судов, которые не вправе рассмотреть заново по существу. 

Основными преимуществами третейского суда перед государственными судами называют:

экономию времени и средств на издержках;

возможность негласного разбирательства;

легитимный выбор судей для узкопрофессионального разбирательства.

По факту, дела в третейских судах рассматривались одним судьей-председателем, расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, были значительно выше гос.пошлины при рассмотрении данного дела в компетентном суде (арбитражном суде или суде общей юрисдикции), сроки рассмотрения дела затягивались, если ответчиком по делу в третейском суде было аффилированное лицо с третейским судом. Компании-монополисты в своих договорах прописывали третейскую оговорку, что все споры рассматриваются в их «карманном» третейском суде.

 

На практике третейские суды выносили решения и определения под нужды и задачи аффилированного истца (например, иски с огромными процентами микрофинансовых организаций), по банкротным делам зачастую решения выносились «задним числом», чтобы создать и легализовать право требования многомиллионного долга к банкроту. Проверить или как-то оспорить данное решение невозможно, в законе ничего не сказано. Также в законе не сказано о том, что делать другой стороне, если другая сторона представила третейскому суду заведомо ложные, сфальсифицированные документы.

Всё это привело к тому, что законодатель был вынужден вначале принять закон № 193-ФЗ от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а затем закон № 382-ФЗ от 29.12.2015 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», которым отменяет образованные ранее третейские суды и устанавливает новые, более жесткие требования к третейским судам. Действия закона № 102-ФЗ  от 24.07.20102 г. «О третейских судах» в настоящее время распространяется  только на начатые и незавершенные дела в третейских судах.

 

В новом законе об арбитраже (третейском разбирательстве) создание постоянно действующего арбитражного учреждения возможно только при некоммерческих организациях, которые обязаны получить «права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения», предоставляемого актом Правительства РФ (по рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства).

Рекомендацию Совет может дать, а может и не дать. Какие критерии выдачи рекомендации и кто их определяет? Кто формирует Совет по совершенствованию третейского разбирательства? Законодательная власть в России передала свои полномочия какому-то Совету?

Совет по совершенствованию третейского разбирательства создается при уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, который утверждает его состав. В состав указанного Совета включаются представители органов государственной власти, общероссийских объединений предпринимателей, торгово-промышленных палат, представители юридического, научного и предпринимательского сообщества, иные лица.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти утверждаются положение о порядке создания и деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства, перечень документов, представляемых для рассмотрения указанным Советом вопроса о выдаче рекомендации о предоставлении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, порядок их рассмотрения.

 

Решение арбитража не вправе вносить изменения в государственные реестры и кадастры или иной реестр на территории Российской Федерации, внесение записей в который влечет за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, при отсутствии исполнительного листа, выданного на основании судебного акта компетентного суда.

 

Обращение к третейским судьям (арбитрам) имеет место быть при возникновении спора в международном частном праве. Такие споры по общему правилу неподведомственны национальной государственной юрисдикции государств и могут быть рассмотрены на международно-договорной основе третейскими судами (на основании Нью-Йоркской международной конвенции о признании арбитражных решений). Например, решение районного суда г. Новосибирска или решение арбитражного суда Новосибирской области о взыскании долга с иностранной организации, не будет иметь юридической силы в Канаде или США, а решение третейского суда - будет.

 

Законом допускается замена рассмотрения дела в третейском суде (арбитраже) процедурой медиации на любой стадии арбитража. Стороны представляют третейскому суду соглашение о проведении процедуры медиации, заключенное в письменной форме в соответствии с законом № 193-ФЗ от 27.07.2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Срок проведения процедуры медиации устанавливается по соглашению сторон, рассмотрение спора откладывается на этот срок.

Медиативное соглашение, заключенное сторонами арбитража в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации в отношении спора, который находится на разрешении в арбитраже, может быть утверждено третейским судом в качестве арбитражного решения.

Однако, после того, как одна из сторон откажется исполнять решения третейского суда, другой стороне придется обращаться в компетентный суд за принудительным исполнением решения третейского суда. В связи с этим, скорее всего, процедура медиации возможно при рассмотрении спора в компетентном суде; лица, обратившиеся в третейский суд, постараются получить решение третейского суда без вспомогательной (лишней) процедуры медиации.

 

Исходя из обязательности получения рекомендации и «права» на осуществление «непредпринимательской» деятельности по разрешению споров, и созданию «псевдо-СРО третейских судов» - полагаем, что третейские суды (арбитражи) не получат своего истинного добровольного развития. Арбитражные учреждения будут созданы монополистами, осуществляющими публичные торги, и другие стороны будут вынуждены «играть» по их правилам.

На сегодня процессуальное законодательство, сроки, указанные в АПК РФ, ГПК РФ, позволяют защищать свои права и законные интересы в государственных судах быстрее, честнее, дешевле, чем это предлагается через третейские арбитражи; АПК РФ, ГПК РФ дают права сторонам на пересмотр дела и поворот судебного акта.

Тайна (конфиденциальность) сделок (спора по сделкам), декларируемая в законе об арбитраже – является фикцией, так как государство всегда может через налоговые органы запросить любые документы по сделке.  

 

Вернуться в оглавление журнала ->